Debatten om opprettelsen av en domstol for Midtøsten foregår i skjæringspunktet mellom jus og politikk. Et rettsoppgjør vil være en nødvendig del av en eventuell fredsprosess mellom israelere og palestinere: individualisering av skyld er nøkkelen til å motvirke forestillinger om kollektiv skyld, det er bestemte personer og ikke hele folk som må holdes ansvarlig for enkelte forbrytelser. Derfor er det viktig å skille mellom individuelt straffeansvar for brudd på krigens regler, og statlig ansvar for brudd på folkeretten. Krigens regler om hvordan selve krigføringen skal foregå, må gjelde uavhengig av spørsmålet om når det er tillatt eller ulovlig etter folkeretten å bruke militær makt.

Vi har vanskelig for å forstå hvordan Borgen, Einarsen og Lund kan oppfatte vårt innlegg slik at politiske ledere ikke skulle kunne straffeforfølges. Det er ingen tvil om at politiske og militære ledere kan ha individuelt straffeansvar for krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten. Når det derimot gjelder individuelt straffeansvar for «forbrytelser mot freden» (aggresjon), har Borgen, Einarsen og Lund helt rett i at vi tviler på at en internasjonal domstol vil kunne få et slikt mandat av FN eller gjennom internasjonale forhandlinger.

Selv om spørsmålet om en definisjon av «aggresjon» nå befinner seg på dagsordenen frem mot Den internasjonale straffedomstolens (ICC) tilsynskonferanse, tyder lite på at statene vil komme i mål med å innlemme aggresjon som en del av straffegrunnlaget for ICC. Ingen av de øvrige internasjonale straffetribunalene som er blitt opprettet de siste par tiårene, for blant annet det tidligere Jugoslavia, Rwanda, Liberia, Sierra Leone, Kambodsja har individuelt straffeansvar for aggresjon.

Det kan se ut som om Borgen, Einarsen og Lund ikke ser den iøynefallende forskjellen mellom rettsoppgjøret etter andre verdenskrig og rettsoppgjørene i FN-regi etter murens fall. Nürnberg- og Tokyo-prosessene foregikk utelukkende på seierherrenes (de alliertes) premisser. Spektakulære brudd på distinksjonsprinsippet, som bombingen av Dresden og Tokyo, for ikke å snakke om Hiroshima og Nagasaki, ble som kjent verken påtalt eller straffeforfulgt. Samtidig kunne de allierte maktene diktere straffegrunnlaget for tiltalte tyske og japanske offiserer og politikere. Derfor er også oppgjøret etter andre verdenskrig det eneste eksempelet på håndheving av individuelt straffeansvar for aggresjon eller forbrytelser mot freden i moderne tid.

Grunnen til at ingen senere krigsforbrytertribunaler har inkludert aggresjon i straffegrunnlaget er at selve kjerneinnholdet i «aggresjon» er et brudd på maktforbudet i FN-pakten. Med andre ord, hvis man er politisk ansvarlig for bruk av militære maktmidler mot en annen stat uten at dette er hjemlet i selvforsvarsretten eller av FNs sikkerhetsråd, har man i prinsippet gjort seg skyldig i aggresjon. Det sier seg selv at det er vanskelig å forestille seg hvordan en slik regel skulle håndheves. En rekke Nato-land, inklusive Norge, autoriserte bruk av militære maktmidler mot Jugoslavia uten FN-mandat i 1999. I prinsippet altså aggresjon. At formålet var humanitært begrunnet, er i denne sammenhengen irrelevant.

Følgene av individuelt straffeansvar for aggresjon i de krigsforbrytertribunalene som er blitt opprettet de siste tiårene, ville vært at domstoler skulle ha dømt i spørsmål om hvem som startet krigen, hvorfor og dermed også når den egentlig startet. Fokus ville dermed ha blitt flyttet fra ulovlige krigshandlinger som drap på sivile, bruk av ulovlige våpen og angrep på hjelpeorganisasjoner, til hvem som har politisk, moralsk og historisk rett.

Et rettsoppgjør basert på objektive rettsprinsipper må handle om brudd på krigføringsreglene, som overgrep mot sivile og så videre – uavhengig av hvem som måtte ha rett i den underliggende konflikten. Fru Justitia bør ha bind for øynene, også internasjonalt.

Gro Nystuen
Cecilie Hellestveit
Humanitærrettsjurister