«Metoden Høyesterett bruker i saken vil, slik jeg ser det, ha overføringsverdi til en rekke andre saker der barnets beste er tema.»
MENNESKERETTIGHETER Høyesterett slo 29. januar 2015 fast at norske myndigheters vedtak om å utvise en kenyansk alenemor, i tillegg til å ilegge henne fem års innreiseforbud, var ulovlig fordi det krenket den fem år gamle datterens menneskerettigheter. Dette er den første saken der vi tydelig ser betydningen av at Stortinget i mai 2014 innførte en egen bestemmelse om barns rettigheter i Grunnloven, § 104.
Den nye grunnlovsbestemmelsen, og Høyesteretts tilnærming til denne, har gitt barnet som individ – barnets stemme – en større plass i den rettslige argumentasjonen enn tidligere. Saken viser at når barnets situasjon gjøres til gjenstand for en selvstendig og inngående vurdering, får det betydning for konklusjonen som treffes. Denne tilnærmingen vil ha betydning i en rekke andre saker der hensynet til barnets beste er tema, ikke minst på utlendingsfeltet.
Stortingets Menneskerettighetsutvalg (Lønning-utvalget) foreslo en bestemmelse om barns rettigheter i Grunnloven, men bestemmelsen ble ikke vedtatt uten debatt. Et mindretall i Lønning-utvalget var imot forslaget. Dette var blant annet begrunnet i en skepsis til domstolenes rolle når det gjelder å tolke bestemmelsen, all den tid bestemmelsen om barns rettigheter inneholder elementer av en såkalt økonomiske, sosial og kulturell (ØSK-) rettighet.
Skepsisen mot å inkludere ØSK-rettigheter i Grunnloven førte blant annet til at retten til tilfredsstillende levestandard og retten til nødvendig helsehjelp ikke fikk det tilstrekkelige to tredels flertall. Bestemmelsen om barns rettigheter led imidlertid ikke samme skjebne og § 104 ble vedtatt i Stortinget.
I annet ledd knesettes et helt sentralt prinsipp: Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Det er Høyesteretts tilnærming til prinsippet om barnets beste, slik det er nedfelt i § 104, og sammenhengen mellom denne bestemmelsen og det samme prinsippet slik det følger av artikkel 3 nr. 1 i FNs barnekonvensjon, som utgjør bakteppet for en styrking av barnets posisjon.
Det menneskerettslige vurderingstemaet i saker om utvisning av en person som har barn, der utvisningen fører til en splittelse av familien, er om utvisningen innebærer en krenkelse av retten til familieliv, slik dette følger av EMK artikkel 8. Utvisning kan også innebære en krenkelse av retten til privatliv, som også er beskyttet i EMK artikkel 8.
Retten til privat- og familieliv er i dag nedfelt i Grunnloven § 102. I utgangspunktet er konvensjonslandene gitt stor grad av frihet til å bestemme innenfor innvandringsfeltet, og det skal det mye til før det foreligger brudd på EMK artikkel 8 i slike saker. Den europeiske menneskerettsdomstolen har lagt til grunn at konvensjonsbrudd kun foreligger i ekstraordinære tilfeller (i «exceptional circumstances»). Hver sak må vurderes konkret.
Den negative innvirkningen en utvisning har for barn, er et moment i vurderingen av om utvisningen er å anse som forholdsmessig, og dermed tillatt, eller ikke. EMD har understreket statenes ansvar når det gjelder å ta tilstrekkelig hensyn til barnas interesser særlig i saker der en av foreldrene utvises. Dette er en balansegang som har vist seg å være vanskelig. EMD har siden 2008 behandlet fire saker mot Norge som har omhandlet utvisning av en forelder og balansegangen opp mot prinsippet om barnets beste. I to av dem, senest i juli 2014, ble det konstatert konvensjonsbrudd.
Fra at barnas interesser har vært ansett som et moment i vurderingen av om det foreligger et «ekstraordinært tilfelle», som innebærer at en utvisning er menneskerettsstridig, ser vi i den nye Høyesterettsdommen en ny tilnærming. Høyesterett bygger på at det er en «nær forbindelse» mellom privat- og familielivet slik det følger av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 og prinsippet om barnets beste slik det følger av Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og uttaler videre at «Grunnloven § 102 og § 104 er på dette området komplementære […]»
Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 om barnets beste og Barnekomiteens utdyping av hva som ligger i prinsippet trekkes inn. Om komiteens forståelse av hva som mer konkret ligger i barnets beste-prinsippet heter det at «hensynet til barnet ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende […] Men […] ved avveiningen mot andre interesser skal hensynet til barnets beste ha stor vekt – det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.»
Dette danner bakgrunnen for at Høyesterett i neste omgang sier: «Det følger av det jeg har sagt om Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 at også Høyesterett må starte sin vurdering med B og hva som er i hennes interesse.» (min kursivering). Høyesteretts konkrete vurdering av utvisningsvedtakets konsekvenser foretas deretter med jenta (B) som utgangspunkt.
Jenta er født og oppvokst i Norge og er nå fem år. Hun var vel tre år da vedtaket om utvisning ble truffet. Jenta har sterke bånd kun til moren. Hun har ingen kontakt med sin norske biologiske far. Høyesterett går særlig inn på betydningen av at jenta er norsk statsborger. Statsborgerskapet innebærer etter Høyesteretts syn at jenta i utgangspunktet, som alle andre norske barn, har «rett til å utvikle sin norske identitet – språklig, kulturelt, sosialt og følelsesmessig. B har i det hele, som norsk statsborger, rett til å nyte godt av å vokse opp og etter hvert virke i det norske samfunnet, med alt hva det innebærer av muligheter og tilgang til sosialt sikkerhetsnett, velferds- og helsetilbud. Utvisningsvedtaket vil i realiteten avskjære B fra alt dette i minimum fem identitetsformende år, i praksis kanskje for alltid.»
Høyesterett ser videre på omsorgssituasjonen for B dersom hun må flytte til Kenya sammen med moren og anser det realistisk at «Bs fremtid i Kenya trolig vil bli barsk, risikofylt og i alle fall høyst uviss.» Etter en totalvurdering av barnets situasjon uttaler Høyesterett: «Bs interesser taler […] klart og med stor tyngde for at B må bli værende i Norge og at moren, som hennes eneste omsorgsperson, ikke kan utvises. Det skal svært gode og tungtveiende grunner til for å oppveie dette.»
Vurderingen av jentas situasjon munner ut i at Høyesterett tar et meget viktig grep. Barnets situasjon er ikke lenger kun ett av flere momenter i vurderingen av om det foreligger et «ekstraordinært tilfelle» som gjør at moren ikke kan utvises. Høyesteretts grep gjør at vurderingstemaet snus. Først kartlegger Høyesterett konsekvensene utvisningsvedtaket vil ha for barnet, for deretter å etablere at det skal «svært gode og tungtveiende grunner» til for å oppveie dette.
De konkrete grunnene for at det reageres overfor den kenyanske kvinnen med utvisning (at hun har gitt uriktige identitetsopplysninger og har unndratt seg utreise) anses ikke som tungtveiende nok «for å oppveie de individuelle byrdene for B ved at moren utvises til Kenya.» Dermed konkluderes det med at vedtaket om utvisning og om avslag på søknad om familiegjenforening anses ugyldige, i tillegg til at det konkluderes med at vedtakene krenker Bs rettigheter etter EMK artikkel 8.
Saken viser at Høyesterett forholder seg aktivt til Grunnlovens nye bestemmelser om menneskerettigheter. Høyesterett peker i dommen uttrykkelig på sin egen rolle når det gjelder tolkningen av Grunnlovens menneskerettigheter og fremhever at: «Det er etter vår forfatning Høyesterett – og ikke de internasjonale håndhevingsorganene – som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettigheter.»
Samtidig viser den til betydningen av å tolke de nasjonale bestemmelsene i lys av ulik internasjonal håndhevingspraksis, noe denne saken er et eksempel på ved at særlig praksis fra FNs Barnekomité trekkes inn. Metoden Høyesterett bruker i saken vil, slik jeg ser det, ha overføringsverdi til en rekke andre saker der barnets beste er tema. Sammenhengen mellom Grunnloven og Barnekonvensjonen gjør at det i alle slike saker må foretas en selvstendig vurdering av barnets situasjon, som motstående interesser – i neste omgang – må vurderes opp mot. På denne måten sikrer man at barnets interesser ikke blir kamuflert som del av andre vurderingstemaer, men at barnets interesser danner utgangspunktet, løftes spesielt frem og står i forgrunnen.
Det er verdt å merke seg Høyesteretts uttalelse om at det «overraskende nok knapt finnes spor» i utlendingsmyndighetenes utvisningsvedtak av de momentene som Høyesterett la mest vekt på da de konkluderte med at hensynet til jenta talte «klart og med stor tyngde for at B må bli værende i Norge», i særlig grad betydningen av hennes norske statsborgerskap samt den usikre fremtiden hun ville gå i møte i Kenya. Denne saken viser dermed med all tydelighet den viktige rolle Høyesterett spiller som garantist for ivaretakelse av grunnleggende rettigheter i Norge i dag.
Vibeke Blaker Strand
Førsteamanuensis i rettsvitenskap
Norsk senter for menneskerettigheter
Universitetet i Oslo