Høyesteretts nei

21. desember var det 79 år siden Høyesterett la ned sine egne embeter i protest mot Quislings nye nazi-styre i det tyskokkuperte Norge. Dette er blitt stående som en heroisk hendelse i norsk historie, og som grunnlaget for avvisningen av samarbeidslinjen til NS.

Undersøkelseskommisjonen av 1945, som hadde i oppdrag å «undersøke Stortingets, regjeringens Høyesteretts, Administrasjonsrådets og sivile og militære myndigheters forhold før og etter 9. april 1940», avsluttet sin gransking av Høyesterett med disse ordene: «Den tredje statsmakt og dens leder kan med stolthet se tilbake på sin virksomhet frem til den lange rettsferien som begynte 21. desember 1940. Høyesterett fortjener folkets takk.»

Hva var det i begivenhetene 1940 som fremkalte denne overstrømmende anerkjennelsen? For å forstå opptakten må vi tilbake til 25. september. Da proklamerte lederen for den tyske okkupasjonsmakten i Norge, Reichskommissar Joseph Terboven, de kommissariske statsråder. Han oppløste alle politiske partier unntatt NS og forbød enhver virksomhet til støtte for det norske kongehuset eller den flyktede regjeringen. Proklamasjonen innebar et linjeskift fra tyskernes side. Fra å satse på en legal vei for å oppnå et sivilt styre via forhandlinger med Stortinget og Administrasjonsrådet, brukte tyskerne nå makt til å tvinge sitt eget styre gjennom.

Etter Terbovens tale 25. september 1940 fikk justitiarius Paal Berg høyesterettsdommer dr. juris Helge Klæstad til å utrede hvor langt tyskernes myndighet til å styre landet gikk etter folkeretten, og hvilke rettigheter og plikter okkupanter har i okkuperte områder. Det sentrale regelsettet er Haag-konvensjonen av 1907 om landkrigens lover og sedvaner, det såkalte landkrigsreglementet. Haag-konvensjonen begrenset okkupantens myndighet til det som var nødvendig for å forsvare sine interesser og til å opprettholde lov og orden på det okkuperte området. Lovene i landet kunne bare fravikes der det var «absolutt nødvendig».

Helge Klæstad hadde en solid bakgrunn fra internasjonal rett. Han hadde representert Norge i internasjonale forhandlinger om fiskerigrenser og i Grønlandssaken, da Norge utfordret Danmark om herredømmet over Grønland. Han skulle senere bli Norges første dommer ved den internasjonale domstolen i Haag i 1946. I sin utredning fra 1940 om hvilken myndighet artikkel 43 ga okkupantene, var Klæstad ikke i tvil om at okkupantens rettigheter var begrenset av landkrigsreglementet. Han mente at domstolenes stilling ikke ble berørt av den tyske okkupasjonen, men at de måtte fortsette som uavhengige domstoler og herunder ha som oppgave å undersøke om okkupanten iakttok folkerettslige og andre grunnsetninger.

Høyesterett sluttet seg enstemmig til Klæstads utredning 5. oktober. Dommerne diskuterte også om utredningen burde distribueres til andre, men kom til at det lå utenfor Høyesteretts rolle som domstol ukallet å mane til strid med tyskerne.

Et kall til strid dukket imidlertid raskt opp, i form av en forordning av 14. november om lekmenn i rettspleien. Justisminister Sverre Riisnæs fikk med den myndighet til å bestemme hvem av de fungerende lekmennene som skulle få fornyet funksjonstid, og til å oppnevne nye, det vil i praksis si å kunne sammensette domstolene på politisk grunnlag. «Nå (…) har vi for oss et konkret tilfelle», sa Berg under Høyesteretts diskusjon av forordningen i plenum 19. november. Samme dag skrev høyesterettsdommerne brev til Justisdepartementet, med kopi til Terboven, hvor de konstaterte at forordningen lå utenfor grensene for okkupantens myndighet, og at den dermed også falt utenfor den fullmakten Reichskommissar kunne gi til de kommissariske statsrådene. Høyesterett mente også at forordningen var et angrep på domstolenes uavhengighet med «skjebnesvangre følger for rettslivet» i og med at den ga NS mulighet til å påvirke sammensetningen av domstolene ved å sette inn NS-lojale lekdommer.

Både Terboven og Riisnæs reagerte sterkt. Mandag 25. november ble Berg innkalt til Riisnæs for en konferanse om brevet. Torsdag 5. desember fikk Berg så beskjed av ekspedisjonssjef i Justisdepartementet, Carl Platou, om at Høyesterett ville få et brev fra Reichskommissar med forbud mot at Høyesterett prøvet gyldigheten av forordninger. Dessuten ville det komme en forordning som satte en øvre aldersgrense for offentlige tjenestemenn til 65 år, som også gjaldt Høyesteretts dommere. Mange av dommerne var over 65 år.

Høyesteretts dommere forsto umiddelbart at dette var et tiltak for å tvinge Høyesterett i kne gjennom å skifte ut sittende høyesterettsdommere med jurister som var villige til å bøye seg for Reichskommissar. Mandag 9. desember skrev Høyesterett brev til justisminister Riisnæs og ba om at forordningen ikke ble gitt anvendelse på domstolene.

Samtidig fortsatte diskusjonene i Høyesterett om Reichskommissar Terbovens standpunkt knyttet til prøvingsretten. En gruppe ble satt ned til å utarbeide et svar på Terbovens standpunkt. Konklusjonen ble at høyesterettsdommerne ikke kunne fortsette i sine embeter under diktatet fra reichskommissariatet, og at de forutsatte at tidspunktet for deres fratreden ville bli fastsatt i samråd med departementet. Dette ble meddelt justisminister Riisnæs 12. desember. En knapp uke senere fikk dommerne en «privat melding» fra en i departementet som hadde overhørt en samtale mellom Riisnæs og Quisling, om at dommere over 65 år skulle erstattes med NS-folk. Høyesterettsdommerne besluttet da umiddelbart at samtlige ville trekke seg, med virkning fra siste arbeidsdag før rettsferien, 21. desember.

Dommernes fratreden var et alvorlig skritt og en åpen demonstrasjon mot okkupasjonsmaktens øverste sjef i Norge. Dommerne regnet med at de ville bli arrestert. Dommer Emil Stang var allerede arrestert av tyskerne få uker før på grunn av «indrepolitisk-statsfiendtlige anslag». Han hadde i sin ungdom vært med på å stifte Norges Kommunistiske Parti. Likevel hevnet hverken tyskerne eller NS seg på dommerne. Man kan spekulere på hvorfor tyskerne og NS-regimet lot protestaksjonen skje. Kanskje har den manglende reaksjonen å gjøre med at Terboven var bortreist på juleferie. Riisnæs kan også ha vært redd for at hvis han sto for hardt på, kunne det gi ringvirkninger som protester og embetsnedleggelser fra dommere i de underordnede domstolene. Men det kan også komme av at det tyske nazistiske styret generelt var tilbakeholdent i sin fremferd mot dommere, noe som synes å være et nokså generelt trekk for autoritære regimer innenfor den vestlige rettstradisjonen.

Høyesteretts protest og embetsnedleggelse er nokså særegen når man ser på hvordan domstoler forholder seg overfor en situasjon hvor et autoritært regime rykker inn og overtar makten. Den langt vanligste reaksjonsmåten er at dommerne fortsetter i sine stillinger og blir sittende i saksen som dommere i en autoritær stat. Dette skjedde også i landene som ble okkupert av Tyskland under andre verdenskrig. Både de danske, nederlandske og franske domstolene befant seg etter hvert i en situasjon hvor de ga legitimitet til og håndhevet okkupantens autoritære lovgivning. Situasjonen kunne lett blitt den samme i Norge.

Det var bare i Belgia og Norge som opplevde domstolsopposisjon mot okkupasjonsmakten, og bare i Norge den omfattet Høyesterett. Domstolene i Danmark, Nederland og Frankrike rettet seg lydig etter de kravene okkupasjonsmakten satte. I Luxemburg og Polen avsatte tyskerne den høyeste domstolen og satte de øvrige domstolene direkte under tysk kontroll. Disse landene ble jo innlemmet i det tyske riket.

Man må kunne spørre om det var riktig å legge ned embetene, eller om Høyesterett heller burde blitt og valgt en motstandslinje slik de belgiske domstolene gjorde. Undersøkelseskommisjonen av 1945 skriver at det var et alvorlig skritt «fordi den berøvet vårt land den lovlige høyeste domstol». Resultatet kunne blitt at tyskerne satte rettsapparatet direkte under tysk kontroll.

Høyesteretts valg kan være en grunn til at de øvrige domstolene ikke involverte seg i protester mot okkupasjonslovgivningen. De ble jo kastet inn i en situasjon hvor de måtte godta okkupasjonsmaktens regler som grunnlag for sin virksomhet, og de ble fullt ut underlagt en nasjonalsosialistisk høyesterett.

Kanskje hadde ikke høyesterettsdommerne så mange alternativer slik situasjonen utviklet seg. Åtte av dommerne ville uten videre blitt pensjonert. De øvrige ville komme i mindretall, idet Riisnæs tok sikte på å utnevne nye dommere for å sikre seg flertall for den nye ordningens politikk. På den annen side kan man ikke se bort fra at en forholdsvis stor opposisjon i Høyesterett ville kunne virket som en inspirasjon for motstanden i rettsvesenet for øvrig, slik forholdene var under det delvis totalitære apartheidregimet i Sør-Afrika. Høyesteretts dommere slapp unna saksen som dommere i den autoritære staten Norge, men dommerne i de øvrige domstolene ble sittende fast i fellen.

Flere av dommerne kom til å bli svært aktive i den videre motstandskampen. Høyesterettsjustitiarius Paal Berg ble leder av Hjemmefronten, og Ferdinand Schjelderup ble med ham i den såkalte Kretsen, ledelsen, fra starten i 1941. Erik Solem var en annen høyesterettsdommer som også kom med i ledelsen av Hjemmefronten.

Historien gjentar seg. Autoritære makthavere sikrer seg kontrollen over domstolene gjennom å ta kontroll med den øverste domstolen og gjennom å innskrenke domstolenes myndighet til å kontrollere statens handlinger. Å unnta viktige deler av statens maktutøvelse fra domstolskontroll er enklere enn å omforme rettsapparatet. Både i Ungarn og Polen har myndighetene de siste årene brukt aldersgrense for å kvitte seg med brysomme dommere og gi mulighet til å utnevne nye som er lojale til regimet. I Polen har dommerne motsatt seg dette gjennom å nekte å bøye seg, slik vi så i fortellingen om Małgorzata Gersdorf. I Ungarn forsøker makthaverne å begrense domstolenes mulighet til å prøve statens handlinger. Dette har ført til protester blant annet fra Europaparlamentet. Måten vår egen høyesterett reagerte på da den ble utsatt for samme typer angrep, kan være kilde både til kunnskap og inspirasjon for dommere som står denne situasjonen i dag.

Hans Petter Graver

Professor ved Institutt for privatrett, UiO