Mer antropolog enn talsmann

Man kan innta to grunnholdninger til livet. Man kan mene at det er spørsmålene som er det viktigste, eller man kan mene det er svarene. Gir det mening å stille spørsmålet «hva er rett» ut fra et syn på retten som åpen og flytende? Slik avslutter Anine Kierulf og Rune Slagstad sin omtale av min bok Hva er rett i Morgenbladet 1. april. Dette avhenger av om det er spørsmålet eller svaret som er viktigst. Min oppfatning er at gode spørsmål genererer mer innsikt enn gode svar. Hvis retten hadde bestått av regler som var forutberegnelige, objektive og bestemmende for løsning av rettsspørsmål, ville ikke «hva er rett» vært noe godt spørsmål.

Kierulf og Slagstad problematiserer mine roller som forfatter og mener jeg står frem som talsmann for juriststanden, mens jeg i virkeligheten fremmer kontroversielle, juridiske partsinnlegg. Jeg oppfatter meg mer som antropolog enn talsmann. Jeg ønsker at boken skal oppfattes som en beretning om et opphold blant jurister. Slik sett har de to rett når de trekker frem min bakgrunn som rettssosiolog. Min metode er deltakende observasjon, mitt tema er enkelte grunntrekk i det som gjør jurister til jurister og en problematisering av den oppfatningen mange har, både jurister og andre, av juristene som voktere av rettsstaten og av rettssikkerhet og rettferdighet.

Sentralt for Kierulf og Slagstad er skillet mellom «rettighetsjuss» og «styringsjuss». Fine slagord, men hva betyr de egentlig? Den enkeltes rett, de styrendes makt – er det individet mot kollektivet de vil fange? Dette er en klassisk spenning som er viktig også i min bok – men er det snakk om forskjellige typer av juss? Det er en underlig juss som ensidig fremmer individinteresser, og skillet lar seg dessuten ikke opprettholde. Hva er eiendomsretten, ytringsfriheten og retten til liv uten kollektive institusjoner som beskytter eiendom mot angrep også fra enkeltindivider, som legger forholdene til rette for offentlige samtaler og som gjør det mulig å leve under de foreliggende naturlige og sosiale betingelser?

Retten er ambivalensen mellom samfunnet og den enkelte. Det gir liten mening å snakke om rettighetsjuss og styringsjuss annet enn som en merkelapp på noe man liker eller misliker. Like lite mening gir det å snakke om domstolenes jurister som opprettholdere av individrettigheter og andre (Stortinget? forvaltningens jurister?) som opprettholdere av systeminteresser. Kierulf og Slagstad peker på «det relativt sett beskjedne omfang av domstolsskapt rett sammenholdt med den rettsliggjøring regjeringen og Stortinget står for». Nettopp. Hva er viktigst for nivået av oppfyllelse av sivile, politiske og sosiale rettigheter som vi har i Norge – Stortingets og forvaltningens tiltak eller domstolenes? For øvrig er det ikke slik at domstolene alltid står på den enkeltes side. Overvåkningen i Norge fra 1950- til 1970-årene skjedde med domstolenes velsignelse.

Motsetningen mellom den enkelte og samfunnet er velkjent og lite nytt å skrive bok om. Viktigere i min bok er motsetningen mellom regel og skjønn, mellom tradisjon og kreativitet, mellom lydighet og dømmekraft. Heller ikke den er ny, men betydningen er etter min mening underkjent. Rettsrealistene påviste hvordan rettsanvenderen må velge, og mente man kunne styre dette valget med lovgiverens formål. I dag kaller mange dette «styringsjuss» og vil heller binde opp rettsanvenderen med teorier om rasjonalitet eller med en ideologi om rettigheter med forankring utenom den positive retten. Mitt budskap er at nissen følger med på lasset – også rasjonaliteten og ikke-positiverte rettigheter gir rom for skjønn og valg som kan utøves lydig og tradisjonelt eller kreativt – med eller uten dømmekraft.

Koblingen mellom rettens åpenhet, dens autoritetsstruktur og tilknytning til samfunnets maktapparat, er en farlig blanding. Jeg har skrevet boken nettopp for å vise at rettigheter, rettsgarantier og domstoler ikke er nok til å ufarliggjøre denne blandingen. Kanskje snakker vi om det samme når jeg snakker om dyder, dømmekraft og beredskap mot å bli maktens villige medløpere og de om «en rettighetsforståelse som motvekt til den ekspansive bruk av juss som styringsredskap». Men mens de vil søke denne forståelsen innenfor rettslig ideologi og institusjoner, vil jeg finne den utenfor. Grunnen til det er at jeg tror Hannah Arendt har rett når hun sier at det skumle ikke er at folk blir vant til lovens innhold, men til det å følge loven, rett og slett. Ps. Om forbindelsen mellom funksjonalismen i arkitekturen og pragmatisk, realistisk rettstenkning kan jeg anbefale K.N. Llewellyn, On the Good, the True, the Beautiful, in Law i Chicago Law Review fra 1941–42.

Hans Petter Graver er professor dr. juris ved Institutt for privatrett og dekan ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo

Hans Petter Graver

Professor ved Institutt for privatrett, UiO